原告心動網絡股份有限公司（以下簡稱心動公司）是“喵斯快跑”游戲的著作權人，其在蘋果APP store 上提供該游戲的付費下載。被告周某某注冊并運營了“神鹿游戲”微信公眾號，該微信公眾號的主要內容是介紹、分享各類游戲，被告通過運營微信公眾號可獲得相應的廣告收入。被告使用其自有蘋果APP store的賬號購買了涉案游戲，然后在其運營的微信公眾號發布該游戲的提取碼，網絡用戶將該提取碼發送給被告，被告再將其蘋果APP store的賬號和密碼告知用戶，供用戶免費下載涉案游戲，并提醒用戶下載完成后立即退出登錄。原告認為被告周某某的上述行為構成對作品信息網絡傳播權的侵犯，且該行為屬于未經原告許可，許可他人行使原告的軟件著作權的行為，亦應承擔侵權責任。因此，原告訴請法院判令被告立即停止通過“神鹿游戲”微信公眾號提供涉案游戲的下載服務，并賠償原告經濟損失50萬元。
上海知識產權法院經審理認為
被告僅實施了向用戶提供涉案游戲在蘋果App Store下載的賬號和密碼，并未直接提供作品，故該行為并不構成對作品信息網絡傳播權的侵犯。被訴行為違反《計算機軟件保護條例》第二十四條的規定，屬于未經原告許可，許可他人行使著作權人軟件著作權，該行為構成侵權。一審判決被告賠償原告經濟損失及合理費用共計7萬元。一審判決后，雙方當事人均未上訴。一審判決生效。
（一） 提供網絡游戲賬號的行為是否構成侵害作品信息網絡傳播權
根據我國著作權法的規定，信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。“提供”作品是構成侵犯信息網絡傳播權行為的要件之一，本案被告并未直接提供涉案游戲，其僅是向用戶提供了可免費下載涉案游戲的賬號和密碼，在形式上并不滿足侵犯信息網絡傳播權的構成要件。此種行為能否在實質上認定為侵害作品信息網絡傳播權，需進一步分析。
有觀點認為，此種行為使得用戶可以免費下載游戲，其本質與行為人提供作品供用戶下載并無差異，均導致軟件權利人的利益受損和行為人獲益，該觀點與網絡著作權侵權案件有關深層鏈接行為的認定應持“實質替代”標準的觀點非常接近。所謂深層鏈接是指用戶點擊鏈接地址后，可以在網址不發生跳轉的情況下，直接欣賞或下載作品，容易導致用戶對作品提供者產生誤認。持“實質替代”標準的觀點認為，隨著技術的發展，不能將“提供”作品的行為僅限于“上傳到網絡服務器”一種行為方式，深層鏈接的設鏈者通過設置鏈接將他人作品作為自己網頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被鏈網站，實質上替代了被鏈網站主體提供作品，構成侵害作品信息網絡傳播權行為。有關深層鏈接行為的性質認定在理論界和實務界存在較大爭議，但在目前司法實踐中，多數觀點仍然認為深層鏈接行為仍屬于設鏈行為，不屬于提供作品的行為，不滿足信息網絡傳播行為的構成要件。相較于深層鏈接而言，向用戶提供游戲作品賬號的行為在替代程度上更低，其并沒有將作品在自己網站上呈現。作者認為，在游戲賬號提供者沒有提供作品，也沒有在其網站上呈現作品的情況下，不宜將該行為認定為侵害作品信息網絡傳播權。
（二） 提供網絡游戲賬號的行為是否構成著作權法上的“許可侵權”
涉案游戲系在蘋果App Store中供用戶付費下載，用戶在支付費用之后，便獲得下載并運行涉案游戲軟件的權利，軟件權利人與付費用戶間建立了相應的許可使用合同關系。用戶未經權利人許可，將其網絡賬號和密碼提供給他人使用，其實質是許可他人行使其獲得的著作權授權，即理論上所謂的“許可侵權”行為。我國《著作權法》中并沒有關于“許可侵權”的規定，但《計算機軟件保護條例》第二十四條規定，未經軟件著作權人許可，轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的，構成侵權并應當承擔相應的民事責任。該條規定實際在計算機軟件侵權領域中建立了“許可侵權”制度。在比較法上，亦有關于著作權許可侵權的規定。例如英國《版權法》第16條第2項規定，未經版權所有人許可而實施，或授權他人實施任何受版權禁止的行為，構成對作品版權的侵犯。通常而言，著作權被許可人未經許可將其所獲得的授權再許可第三人，該行為并沒有直接落入著作權權能的控制范疇，權利人需向實施侵權行為的第三人主張權利，而非向著作權被許可人主張權利。建立“許可侵權”制度意味著著作權人的權利控制鏈條向上延伸，可以直接向其被許可人主張侵權，是強化對著作權人保護的體現。
就計算機軟件侵權而言，許可侵權制度的建立對于軟件著作權人的維權具有重要的現實意義。隨著技術的發展，計算機軟件已不需要通過光盤等物質載體進行銷售，而是在用戶付費之后，向用戶提供序列號、驗證碼，或者直接賦予已付費賬號進行下載軟件的權利，上述序列號、驗證碼和賬號本身可以視為一種軟件運行的債權憑證，用戶憑借該債權憑證行使相應的權利。但軟件權利人通常不會對同一賬號在不同設備上重復下載軟件作絕對限制，否則會損害已付費用戶正當使用軟件的權利。例如某用戶在使用其手機在蘋果App Store賬戶付費下載軟件，其后由于更換手機，其仍可使用該賬號在另一手機上再次免費下載涉案游戲。正是由于此種情形，使得行為人在合法取得使用軟件的債權憑證后，以商業目的將其提供給不特定的用戶，且可使多個用戶同時使用軟件，該行為顯然超過權利人的合理期待，可能導致大量的用戶無需支付費用而下載并運行軟件，嚴重損害權利人的利益。對于此種行為，在未建立許可侵權制度的情況下，可能導致權利人維權產生困難。一方面，行為人提供賬號的對象數量較大，且其自身通常并不知曉其交易對象的身份，權利人在客觀上難以直接向大量終端用戶主張權利。另一方面，行為人提供賬號的對象在很多情況下是個人用戶，個人用戶通常情況下并非以商業目的使用軟件，該行為本身不受著作權法規制。在引入許可侵權制度后，權利人對于上述行為可以直接向提供賬號的主體主張權利，事實上消除了維權障礙。
就本案被訴行為而言，被告在其微信公眾號上向用戶大量提供包括涉案游戲在內的蘋果App Store賬號和密碼，使得用戶可以通過相應的賬號和密碼下載并運行涉案游戲，且證據顯示其通過運營該公眾號獲取了一定的廣告收入，該行為屬于著作權理論上的許可侵權。但該案在適用法律時，還需就相應法律條款作一定解釋。根據《計算機軟件保護條例》第二十四條的規定，未經著作權人許可，轉讓或者許可他人“行使”著作權人的軟件著作權的，構成侵權并應當承擔相應的民事責任。終端用戶以非商業目的使用軟件，其僅是在設備中臨時復制了軟件，因我國立法中尚不承認“臨時復制”屬于著作權法意義上的復制行為，故終端用戶的行為并不屬于“行使”著作權人的軟件著作權。如前所述，許可侵權制度建立的目的之一，即是破解軟件著作權人無法向非商業性使用軟件的終端用戶主張權利的困境，如果嚴格按照《計算機軟件保護條例》第二十四條的文義解釋，將使得許可侵權制度設立目的部分落空。基于目的解釋，應將該條規定的“行使著作權人的軟件著作權”作擴張解釋，即包括運行軟件的行為。（來源：上海知產法院）
